مقدمه
كسى كه قصد ارتكاب جرمى را دارد، از لحظه انديشه ارتكاب جرم در ذهن تا تحقق فعل مجرمانه در خارج، مراحلى را طى مى كند كه از نظر حقوق دانان پيشين، اصطلاحاً «راه جرم» و از ديدگاه علماى كنونى حقوق جزا، مراحل مختلف عمل مجرمانه ناميده مى شود. اين مراحل را برخى از حقوق دانان، چهار مرحله ذكر كرده اند: 1. انديشه مجرمانه يا قصد ارتكاب جرم; 2. انجام عمليات مقدماتى; 3. شروع به اجرا; 4. انجام كامل جرم.

امروزه حقوق جزاى بيش تر كشورهاى دنيا بر خلاف گذشته، صرفاً در قبال ارتكاب و تحقق عمل مجرمانه عكس العمل نشان نمى دهد، بلكه نسبت به شروع ارتكاب جرم يا اقدامات مجرمانه بى نتيجه (جرم عقيم و جرم محال) به علت اين كه اعمال مذكور، برخلاف نظم عمومى جامعه و يا بيانگر حالت ارتكاب جرم است، درصدد مجازات متناسب برآمده است.

انديشه مجرمانه
بررسى تاريخى و تحولات حقوقى جزا در جوامع اروپايى مؤيّد آن است كه در حقوق جزايى قديم، تعداد جرايم نسبت به امروز، بسيار محدود و اغلب كلى و گسترده بود. تا قرن دوازدهم اصولاً به عنصر روانى (معنوى) در ارتكاب جرم توجهى نمى شد. بعدها با گسترش اجتماعات و توسعه روابط انسانى و متحول شدن حقوق جزا، تدريجاً جرايمى كه به عنوان جرم تلقى مى شد، گسترش يافت. در اواخر قرن دوازدهم، در اين مهم كه نتيجه آن عمدتاً توجه به عنصر مادى و نتايج عمل بود، تحول چشم گيرى رخ داد و از اين پس، انسان به عنوان عامل اخلاقى مسؤول به حساب آمد.1

بنابراين، در بررسى و قضاوت نسبت به يك عمل مجرمانه، انسان نه فقط به دليل نتايج عمل مادى خويش، بلكه با توجه به حالت ذهنى در مرحله ارتكاب عمل مجرمانه مورد توجه قرار گرفت. با پيدايش مكاتب نوين و تشريح و تبيين نظريات جديد در حقوق جزا، امروزه برخلاف گذشته، تنها تحقق عمل مجرمانه نيست كه مورد توجه قرار مى گيرد، بلكه حقوق جزا با توجه به برخى از اهداف خود مانند حفظ نظم عمومى و پيش گيرى از وقوع جرم، خود را موظف به عكس العمل نسبت به اقدامات مجرمانه ناقص و حتى بى نتيجه مى داند. در اين جاست كه وجود يا فقدان انديشه مجرمانه، در تحليل و بررسى هر يك از مراحل مختلف جرم داراى نقشى برجسته است. حقوق جزايى اسلام، اصل قانونى مجرم و مجازات و شخصى بودن كيفرها را تبيين و مسؤوليت جزايى را ويژه انسان مكلّف (= بالغ، عاقل و مختار) قرار داده و كودك و ديوانه و هر انسان مسلوب الاختيار و فاقد قصد و اختيار را عارى از مسؤوليت جزايى شناخته است.2

مفهوم قصد مجرمانه
براى تحقق جرم، عنصر روانى لازم است. به اين عنصر روانى در جرايم عمدى، «قصد مجرمانه» اطلاق مى شود كه به نظر برخى حقوق دانان، مترادف با «سوء نيّت» است. بين تصوير جرم در ذهن و قصد ارتكاب آن، بايد تفاوت قايل شد; از آن جايى كه انسان قادر نيست بر ادراكات و تصويرهايى كه در آيينه فكر و انديشه او نقش مى بندد تسلّط داشته باشد، تصور و قصد جرم بذاته قابل سرزنش و ملامت نيست.3

قصد مجرمانه يا سوء نيت در قانون تعريف نشده است و مقنّن در متون قانونى با استفاده از عباراتى همچون: قصد سرقت، قصد اضرار، قصد استفاده نامشروع، عالماً، عامداً و امثال آن داشتن قصد مجرمانه را در ارتكاب جرم عمدى مورد تأكيد قرار داده است. براى تبيين مفهوم قصد مجرمانه در ابتدا لازم است مفهوم اراده روشن شود. اراده، يعنى خواستن; اراده ارتكاب عمل مجرمانه، يعنى خواستن انجام آن عمل. وجود اين اراده در تحقق تمام جرايم، اعم از عمدى و غيرعمدى، ضرورت دارد. بنابراين، عنصر روانى در واقع عبارت است از:

1. اراده ارتكاب، به علاوه قصد مجرمانه جرايم عمدى.

2. اراده ارتكاب، به علاوه خطا در جرايم غيرعمدى.

در اين جا، منظور از قصد مجرمانه در ارتكاب جرايم، قصدى است كه توأم با اراده و ارتكاب عمل مجرمانه باشد. حقوق دانان در تعريف قصد مجرمانه يا سوءنيّت، نظرات متفاوتى بيان كرده اند; برخى سوء نيّت را شناخت نامشروع بودن عمل ارتكابى توسط فاعل جرم دانسته اند.5 برخى ديگر، با تأكيد بر اين كه جهل به قانون رافع مسؤوليت نيست، ضمن انتقاد از اين تعريف، سوء نيّت يا قصد مجرمانه را به عنوان خواستن و ميل مرتكب در انجام يك عمل مجرمانه و تحقق نتيجه آن تعريف كرده اند و سرانجام، برخى قصد مجرمانه را كشش و تمايل به انجام عملى كه قانون آن را نهى كرده دانسته اند.6

مفهوم شروع به جرم و شرايط تحقق آن
در ارتكاب عمل مجرمانه عمدى، مجرم از لحظه تصميم بر ارتكاب جرم تا زمان تحقق عمل مجرمانه، مراحل ذيل را بايد طى كند: قصد مجرمانه; انجام عمليات مقدماتى; شروع به عمليات اجرايى جرم. عمل مجرمانه و جرم با تحقق هر سه شرط محقق مى شود. نظام هاى كيفرى مختلف، با توجه به قوانين موضوعه در حمايت از ارزش هاى جامعه خود، مرتكب جرم را مشمول مجازات مى دانند. در عين حال، ممكن است مجرم بعد از قصد ارتكاب جرم و انجام عمليات مقدماتى و شروع به اجرا، به علت وجود عوامل خارجىِ غيرارادى موفق به انجام جرم نشود. اين جاست كه حقوق جزا درصدد مجازات متناسب با اين گونه اعمال شبه مجرمانه برمى آيد. بنابراين، شروع به جرم به اعمالى گفته مى شود كه وجود قصد مجرمانه در تعقيب و تكميل جرم به ترتيبى باشد كه اگر در اثناى كار، عامل خارجى دخالت نكند و مانع تحقق جرم نگردد، جرم به صورت كامل انجام گيرد.7 به عبارت ديگر، انجام قصد مجرمانه و عمليات مقدماتى و ورود به مرحله اجراى جرم را شروع به جرم گويند، مشروط بر آن كه عمل به طور كامل محقق نشود و زير عنوان جرم تام قرار نگيرد.8 با توجه به اين تعريف، شرايط تحقق شروع به جرم عبارت است از: قصد مجرمانه; انجام عمليات مقدماتى; آغاز عمليات اجرايى; عدم انصراف ارادى مرتكب.

شروع به جرم در حقوق جزاى اسلام
در حقوق جزاى اسلام، اصطلاح شروع به جرم وجود ندارد، ولى در برخى جرايم خاص از سوى علما، نظرياتى بيان گرديده كه بيان گر مجازات اعمالى است كه در قلمرو شروع به جرم اصطلاحى قرار مى گيرد. صاحب جواهر در كتاب حدود، باب سرقت مى نويسد: «اگر كسى به قصد سرقت، هتك حرمت نمايد (در يا ديوار محل اشياى محفوظ كسى را بشكافد) و لكن مالى از آن برندارد ولى شخص ديگر محتويات آن را بردارد، دست هيچ كدام به كيفر سرقت قطع نخواهد شد. بديهى است بر عمل شخص اول، سرقت صادق نيست و شخص دوم نيز از حرز محل محفوظ چيزى برنداشته است. بر شخص اول واجب مى شود آن چه را خراب كرده درست كند و بر دومى نيز واجب است مال مسروقه را به صاحبش برگرداند. حال اگر اين دو نفر، براى مثال، درمورد شكافتن ديوار يا شكستن صندوق با يكديگر همكارى كنند ولى فقط يكى از آن دو نفر محتواى آن را بردارد، تنها او سرقت كرده است; چون او مال را پس از هتك حرز، از مرز بيرون آورده است. اما نفر دوم به كيفر سرقت مجازات نمى شود; زيرا اگرچه به گناه آغاز كرده ولى گناه را انجام نداده است.9

برخى از حقوق دانان باتجزيه و تحليل شروع به جرم اصطلاحى، و تطبيق آن با قواعد حقوق جزاى اسلامى تأكيد كرده اند شروع به جرم از ديدگاه حقوق دانان اسلامى، خود جرم مستقلى بوده و مشمول كيفرهاى نامعين اسلامى تعزيرات قرار مى گيرد. از اين منظر، هر عملى كه در شروع به جرم، صورت گرفته و گناه باشد از باب تعزير قابل مجازات است از همين منظر،شروع به جرم اصطلاحى، در حقوق جزاى عرفى، چيزى جز نام گذارى به بخشى از كيفرهاى مستوجب تعزيراسلامى نيست.10

جرم عقيم
حقوق دانان عموماً، مفاهيم جرم عقيم و جرم محال را در مبحث شروع به جرم مورد بحث و بررسى قرار مى دهند. اين امر يا به دليل تشابه اين مفاهيم با مفهوم شروع به جرم اصطلاحى و يا به دليل قابل مجازات دانستن چنين اقدام بى نتيجه اى، در قالب شروع به جرم قرار مى گيرد. ولى واقعيت اين است كه هر كدام از اين اقدامات بى نتيجه، داراى مفهوم مستقل و مجزا از مفهوم شروع به جرم مى باشد:

جرم عقيم با شروع به جرم از اين جهت مشابهت دارد كه در هر دو مرتكب به مقصود خود نمى رسد. وجه افتراق آن دو اين است كه در شروع به جرم، فرد مرتكب عمليات اجرايى را آغاز كرده، ولى به علت مانع خارجى غير ارادى عمليات او متوقف و به نتيجه نرسيده است، در حالى كه، در جرم عقيم، فاعل تمام عمليات اجرايى جرم موردنظر را انجام داده و علت عدم موفقيت او در رسيدن به هدف، معلول مقتضياتى خارج از اراده او و مانند عدم مهارت و... مى باشد. به عبارت ديگر، شروع به جرم، در مراحل ارتكاب جرم، يك جرم ناقص محسوب مى شود و در آن فقط يك عمل اجرايى آغاز شده است، در حالى كه جرم عقيم از اين لحاظ همانند يك جرم انجام يافته است. در حقوق جزاى فرانسه جرم عقيم همانند شروع به جرم قابل مجازات است. در حقوق جزايى ايران، صراحتاً مقرراتى براى مجازات جرم عقيم پيش بينى نشده است. بعضى ها آن را مشمول ماده 20 قانون جزايى 1304 مى دانند.11 ماده 20 قانون مجازات عمومى اصلاحى سال 1352 و ماده 15 قانون راجع به قانون مجازات اسلامى 1361 به امكان مجازات عقيم صراحت ندارد. با تصويب ماده 41 قانون مجازات اسلامى و دگرگونى در ماهيت و مفهوم شروع به جرم، برخى از حقوق دانان امكان مجازات مرتكبين جرايم عقيم و محال را در قالب شروع به جرم و مفاد مقرّرات قانون مذكور مطرح كرده اند.12

جرم محال
در جرم محال نيز مرتكب مسير مجرمانه را طى كرده، ولى به نتيجه مجرمانه نايل نيامده است. در بيان مفهوم محال گفته شده «اين جرم نيز همانند جرم عقيم است زيرا در هر دو اين جرايم، مرتكب داراى قصد مجرمانه بوده و عمليات اجرايى هم صورت گرفته ولى به علت وجود شرايطى در وسايل مورد استفاده و يا هدف جرم، ارتكاب جرم، عملاً ناممكن مى گردد.»13 جرم محال با جرم عقيم تفاوت دارد: در جرم عقيم، علت عدم وقوع جرم، عوامل شخصى از قبيل عدم مهارت و عدم دقت مرتكب است و به هر حال، امكان ارتكاب جرم از نظر مادى وجود دارد. در حالى كه در جرم محال به علت حالت و خصوصيات موجود در موضوع جرم و يا وسايل به كار رفته، وقوع جرم عملاً غيرممكن است.

جرم محال در قوانين و رويه هاى قضايى
در قانون مجازات عمومى سال 1304 ايران در مورد مفهوم جرم محال و مجازات آن، مقرراتى پيش بينى نشده است، اما در سال 1352 به دنبال اصلاحات قانون مجازات عمومى به موجب تبصره 5 ماده 20 قانون مزبور، جرم محال در حكم شروع به جرم بوده و قابل مجازات شناخته شد. اين تبصره مقرر مى دارد: «در صورتى كه اعمال انجام يافته، ارتباط مستقيم با ارتكاب جرم داشته ولى به جهات مادى كه مرتكب از آن بى اطلاع بوده، وقوع جرم غيرممكن شده، عمل در حكم شروع به جرم محسوب مى شود.» اگرچه برخى از حقوق دانان عقيده دارند كه قانون گذار در تنظيم تبصره مزبور از نظريه عدم امكان حكمى و عدم امكان موضوعى تبعيّت نموده و لذا جرم محال حكمى، مشمول تبصره مذكور نمى باشد. ولى اين نظريه مورد پذيرش اكثر حقوق دانان واقع نشده و به عقيده آنان با وجود تبصره مزبور، مجازات جرم محال، اعم از حكمى يا موضوعى، بلااشكال است.14 با تصويب قانون مجازات اسلامى سال 1361 و حذف تبصره مزبور، مقرراتى درباره مجازات جرم محال در اين قانون پيش بينى نشده است. هرچند برخى از حقوق دانان در مباحث خود امكان مجازات جرم محال و جرم عقيم را در قالب مقررات ماده 41 قانون مجازات اسلامى مطرح كرده اند، ولى اين نظريات قابل انتقاد است، بلكه با توجه به دگرگونى در مفهوم و ماهيت شروع به جرم، مجازات معدود مصاديق قبلى آن در قوانين جزايى (از قبيل شروع به سرقت، كلاهبردارى و...) نيز خالى از اشكال نيست. با توجه به عدم صراحت قوانين جزايى ايران درباره مجازات جرم محال، رويه قضايى نيز در اين مورد ساكت است.

نخستين قانون جزايى ايران، در سال 1340 شمسى به تصويب رسيد. مواد 20 الى 23 اين قانون به بحث شروع به جرم و مقررات آن اختصاص داشت كه در واقع اقتباس از قانون جزايى فرانسه بود.15 اين مقررات، شروع به جرم را با توجه به انواع جرايم و مجازات ها، صرفاً در جنايت و جنحه هاى مصرّحه پيش بينى كرده بود.16 لكن در مورد اقدامات مجرمانه بى نتيجه همچون جرم عقيم و محال، صراحتاً مطلبى را بيان نمى كرد. در سال 1352 به دنبال تغيير در كلّيات قانون مجازات عمومى، مقنّن با توجه به طبقه بندى جرايم به جنايى، جنحه و خلاف، شروع به جرم را در جرايم جنايى به طور مطلق، و در جرايم جنحه به شرط تصريح در قانون، قابل مجازات مى دانست و مجازات قانونى شروع به جرايم جنايى حسب مورد با تخفيف در مجازات مقرره براى جرم تام معين شده بود.17 از ويژگى هاى قانون مذكور اين بود كه اولاً، شروع به جرم با تعريف و مفهوم پذيرفته شده در قوانين خارجى انطباق داشت و ثانياً، در كليه جرايم جنايى مصداق پيدا مى كرد. ثالثاً، تبصره ذيل ماده 20 قانون مزبور مفهوم جرم محال را نيز مورد توجه قرار داده و عمل مرتكب آن را در حكم شروع به جرم در خور مجازات مى دانست.

پس از انقلاب اسلامى و تصويب قوانين حدود و قصاص، ديات و تعزيرات، مقررات مربوط به شروع به جرم نيز به موجب مواد 15 الى 18 قانون راجع به مجازات اسلامى مصوّب 1361 دست خوش تغييراتى گرديد. ماده هفت قانون مجازات اسلامى جرايم و مجازات ها را به چهار دسته حدود، قصاص، ديات و تعزيرات تقسيم كرده و شروع به جرم را به موجب ماده 18 همين قانون، فقط به شرط تصريح در قانون، قابل مجازات مى داند.

قانون مزبور علاوه بر تحديد موارد شروع به جرم به چند مصداق مصرحه در قانون (مانند شروع به سرقت، شروع به كلاهبردارى و...) در ماده 15 خود، اقدامات اجرايى را در صورت انطباق با يكى از دو جزء مذكور در ماده «جرم مستقل و شروع به جرم» قابل كيفر شناخته است كه خود بحث انگيز و در خور اشكال و انتقاد است.18

درعين حال، اين دگرگونى در تعريف شروع به جرم، زمينه بحث حقوق دانان درباره امكان يا عدم امكان مجازات مرتكبين جرم عقيم و جرم محال در مقررات موضوعه فعلى را فراهم آورده است.

در اين جا، بررسى شرايط تحقق شروع به جرم در قانون مجازات اسلامى مصوب 1370 و وجوه افتراق آن با قانون مجازات اسلامى مصوب 1361 ضرورى است.

شرايط تحقق شروع به جرم در قانون مجازات اسلامى
براى تحقق شروع به جرم، شرايطى لازم است كه اين شرايط را با توجه به آنچه كه در ماده 41 قانون مجازات اسلامى آمده مورد بررسى قرار مى دهيم. ماده مزبور مقرّر مى دارد: «هر كس قصد ارتكاب جرمى كند و شروع به اجراى آن نمايد، لكن جرم منظور واقع نشود، چنان چه اقدامات انجام گرفته جرم باشد، محكوم به مجازات همان جرم مى شود.»

بنابراين، شرايط تحقق شروع به جرم، به موجب اين ماده عبارتند از: قصد ارتكاب جرم; شروع به اجرا; عدم وقوع جرم موردنظر; جرم بودن اقدامات انجام گرفته.

الف. قصد ارتكاب جرم
قصد مجرمانه يا قصد ارتكاب جرم، به عنوان يكى از شرايط تحقق شروع به جرم پيش از اين توضيح داده شد. اين شرط در هر دو قانون مصوب سال هاى 1361 و 1370 مورد تأييد قرار گرفته و لذا شروع به جرم در جرايم غيرعمدى قابل تصور نيست.

ب. شروع به اجرا
براى تحقق شروع به جرم، علاوه بر وجود قصد مجرمانه، شروع به عمليات اجرايى جرم موردنظر نيز لازم است. ولى در عين حال، «عمليات و اقداماتى كه فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط با وقوع جرم نداشته باشد، شروع به جرم نبوده و از اين حيث قابل مجازات نيست.»19 بديهى است چنان چه عمليات مقدماتى متضمن عنوان جزايى مستقلى باشد، در مجازات آن اعمال ترديد وجود ندارد.

تبصره يك ماده 41 قانون مجازات اسلامى، بازنويس متن ماده 16 قانون راجع به مجازات اسلامى است.

ج. عدم وقوع جرم موردنظر
مهم ترين وجه افتراق قانون سال 1370 با قانون سابق و در واقع با مقررات قبلى شروع به جرم در حقوق جزاى ايران، اين است كه در ماده 41 قانون جديد، مقنّن پس از ذكر شرط شروع به عمليات اجرايى، قيد مدخليّت (غير ارادى) موانع خارجى را در عدم وقوع جرم موردنظر حذف و صرفاً به ذكر عبارت "لكن جرم منظور واقع نشود" اكتفا نموده است و همين امر موجب دگرگونى در اركان متشكّله شروع به جرم و بروز اختلاف نظرها در اين خصوص گرديده است، به نحوى كه برخى از حقوق دانان با اين تعريف كلى، جرايم عقيم و محال را نيز براساس مقررات ماده 41 قابل مجازات دانسته اند. لازم به يادآورى است كه ماده 15 قانون راجع به مجازات اسلامى سال 1361، به تبع مقررات قبلى و قوانين خارجى مقرر مى داشت: «هر كس قصد ارتكاب جرمى كرده و شروع به اجراى آن نمايد ولى به واسطه موانع خارجى، كه اراده فاعل در آن مدخليّت نداشته باشد، قصدش معلق بماند و جرم منظور واقع نشود، چنانچه عمليات و اقداماتى كه شروع به اجراى آن كرده، جرم باشد محكوم به مجازات همان جرم مى شود و الا تأديب خواهد شد.» و در تبصره ماده مزبور آمده بود: «مراد از تأديب مجازاتى است از نوع تعزيرى كه دادگاه با توجه به احوال مجرم متناسب بداند.»; يعنى در قانون سابق پس از شروع به اجرا، عدم انصراف ارادى مرتكب، نقش اساسى در تحقق شروع به جرم ايفا مى كرد، ولى ماده 41 قانون جديد با حذف عبارت «... به واسطه موانع خارجى كه...» و اطلاق قيد مزبور به «لكن جرم منظور واقع نشود...» اين سؤال را مطرح ساخته كه آيا ماهيت شروع به جرم از حيث دامنه شمول، به مورد انصراف ارادى نيز گسترش يافته است؟ آيا با توجه به تبصره 2 ماده 41 قانون جديد، كه على رغم مفاد ماده 17 قانون سابق مبنى بر غيرقابل مجازات بودن مورد انصراف ارادى شروع به جرم مقرر مى داشت: «كسى كه شروع به جرمى كرده است و به ميل خود آن را ترك كند و اقدام انجام شده جرم باشد، از موجبات تخفيف مجازات برخوردار خواهد شد»، مى توان به اين سؤال پاسخ مثبت داد؟ سؤال ديگر اين كه آيا با توجه به مفهوم كلى عبارت "لكن جرم منظور واقع نشود" و مفاهيم جرايم عقيم و محال، مى توان نظر برخى از حقوق دانان را درباره قابل مجازات دانستن مرتكبين جرايم مذكور پذيرفت؟

براى پاسخ به اين سؤال ها، لازم است قيد ديگر ماده 41 يعنى جرم بودن اقدامات انجام گرفته و مفهوم آن مورد بررسى قرار گيرد. ولى پيش از آن، بايد دقت شود كه عبارت "جرم منظور واقع نشود" مى تواند مشتمل بر چه فروضى باشد؟ عبارت مذكور به دو صورت متصور است:

1. انصراف ارادى مرتكب: مراد از انصراف ارادى اين است كه مرتكب تنها به ميل و اراده خود و بدون دخالت مانع خارجى، پس از شروع به عمليات اجرايى، از انجام كامل عمل مجرمانه خوددارى نمايد. دليل انصراف ارادى ممكن است در اثر تأثير عوامل درونى همچون پشيمانى و ترس از مجازات و... باشد. گفته شد كه در شروع به جرم اصطلاحى، عدم انصراف ارادى مرتكب، شرط اساسى تحقق شروع به جرم است و در اكثر نظام هاى كيفرى، ماهيّت قضايى شروع به جرم، با در نظر گرفتن شرط مزبور، تعريف و تعيين گرديده است و همين شرط نيز در قوانين سابق و از جمله ماده 17 قانون راجع به مجازات اسلامى مورد تأييد قرار گرفته است. ماده مزبور مقرّر مى داشت: «هرگاه كسى شروع به جنايتى كرده و به ميل خود آن را ترك كند، از جهت جرم منظور مجازات نخواهد شد.» و با توجه به صراحت ماده يادشده و مقررات ماده 15 آن قانون، كه به موضوع مدخليت مانع خارجى غيرارادى در عدم وقوع جرم منظور تأكيد مى كرد، انصراف ارادى مرتكب پس از شروع به اجرا به طور كلى، موجب عدم تحقق شروع به جرم مى شد، مگر اين كه عمل ارتكابى، متضمن جرم تام و مستقل ديگر بود كه در اين صورت، مجازات مرتكب از جهت ارتكاب اين جرم مستقل و نه جرم منظور، بدون اشكال بود. لكن مقنّن با حدف قيد "دخالت مانع خارجى غير ارادى" از اركان متشكلّه شروع به جرم و اطلاق عبارت "عدم وقوع جرم منظور" به هر علت و عنوان، هر چند ترك ارادى جرم منظور، ظاهراً انصراف ارادى را نيز مانعى براى عدم تحقق شروع به جرم ندانسته است. تبصره 2 ماده 41 قانون جديد مقرر مى دارد: «كسى كه شروع به جرمى كرده است و به ميل خود آن را ترك كند و اقدام انجام شده جرم باشد، از موجبات تخفيف مجازات برخوردار خواهد شد.» بنابراين، تكليف دادگاه در اعمال تخفيف مجازات نسبت به مورد ترك ارادى شروع به جرم الزامى است.

2. انصراف غيرارادى مرتكب: فرض ديگر در اطلاق عبارت "لكن جرم منظور واقع نشود" انصراف غيرارادى مرتكب است. منظور از انصراف غيرارادى، اين است كه جرم منظور به علت موانع و عواملى خارج از اراده و اختيار مرتكب، واقع نشود كه اين خود مى تواند مشتمل بر صور مختلفى باشد: فرض اول اين كه، جرم منظور اساساً قابليت وقوع داشته ولى به علت مانع خارجى، كه مقاومت در برابر آن غيرممكن بوده، شخص با اجبار از ادامه عمل بازداشته شده و جرم منظور واقع نشده است، همچون دستگيرى سارق در حال جمع آورى اموالى كه قصد سرقت آن را داشته است. بى ترديد اين از مصاديق شروع به جرم اصطلاحى است. فرض دوم اين است كه، جرم منظور با وجود امكان قابليت وقوع، به علت عوامل شخصى از قبيل اشتباه، عدم دقت، عدم مهارت مرتكب و ... واقع نگردد. مانند اين كه كسى با هدف قتل به سوى ديگرى تيراندازى نمايد، لكن به دليل عدم مهارت گلوله به شخص موردنظر اصابت نكند. اين مورد، مفهوم اصطلاحى «جرم عقيم» است. فرض آخر، صورتى است كه، جرم از ابتدا قابليت وقوع نداشته و به عبارت ديگر، مقصود عامل، قابل تحقق نبوده است. به اين مورد «جرم محال» اطلاق مى شود، مثل تيراندازى به شخص مرده. صورت ديگر اين حالت، خصوصيت ابزار به كار رفته در جرم است، كه وقوع آن را غيرممكن مى سازد. مانند خوراندن ماده غير سمى، به تصور سمّى بودن آن، به شخص به قصد قتل او. حال با توجه به مقررات ماده 41 قانون جديد و حذف قيد سابق "موانع خارجى كه اراده فاعل در آن مدخليت نداشته..." در واقع نشدن جرم منظور و اطلاق عبارت "لكن جرم منظور واقع نشود" و نظر به مفاهيم جرم عقيم و جرم محال، آيا مى توان مصاديق آن را تحت تعريف كلى ماده مزبور در قالب شروع به جرم قابل مجازات دانست؟

شايد ظاهر امر و تغيير ماده و اطلاق عبارت "عدم وقوع جرم منظور" به تنهايى چنين برداشتى را توجيه نمايد، به نحوى كه برخى از مؤلفين حقوق جزا نيز با استفاده از مفهوم اين عبارت، امكان مجازات مرتكبين جرم عقيم و جرم محال را در قانون جديد مطرح كرده اند،20 ولى با بررسى و ملاحظه قيد ديگر ماده 41 قانون مزبور; يعنى "جرم بودن اقدامات انجام گرفته" بديهى است كه اين برداشت ها خالى از اشكال و ايراد نيست.

د. جرم بودن اقدامات انجام گرفته
براساس ماده 41 قانون جديد، پس از احراز قصد ارتكاب جرم، شروع به عمليات اجرايى و عدم وقوع جرم منظور، اقدامات انجام گرفته به وسيله مرتكب به شرط "جرم بودن" قابل مجازات است. و چنانچه اقدامات مزبور جرم نباشد، مرتكب مجازات نخواهد شد، تبصره 2 ماده مذكور راجع به ترك ارادى شروع به جرم نيز مؤيّد همين مطلب است. ماده 15 قانون راجع به مجازات اسلامى سابق نيز همين نكته را مورد تأكيد قرار مى داد: «هر كس قصد ارتكاب جرمى كرده و شروع به اجراى آن نمايد ولى به واسطه موانع خارجى، كه اراده فاعل در آن مدخليّت نداشته، قصدش معلق بماند و جرم منظور واقع نشود چنانچه عمليات و اقداماتى كه شروع به اجراى آن كرده باشد جرم باشد، محكوم به مجازات همان جرم مى شود و الاّ تأديب خواهد شد.»

تبصره: «مراد از تأديب مجازاتى است از نوع تعزيرى كه دادگاه با توجه به احوال مجرم متناسب بداند.» در اين ماده، پس از شروع به عمليات اجرايى و عدم توفيق مرتكب در ارتكاب جرم منظور به علت مدخليت عامل غيرارادى خارجى، عمل او از دو جهت مورد دقت است: اين عمل يا جرم مستقلى است كه به تصريح ماده مذكور، مرتكب از حيث ارتكاب همان جرم قابل مجازات است و يا اگر اين اقدامات متضمن جرم مستقلى نباشد، مرتكب قابل تعزير (تأديب) خواهد بود.

ماده 18 قانون يادشده كه مقرّر مى داشت: «شروع به ارتكاب جرم در صورتى قابل مجازات است كه در قانون تصريح شده باشد»، عملاً موارد مجازات شروع به جرم را به مصاديق معدود در قوانين جزايى از قبيل شروع به سرقت، شروع به كلاهبردارى، شروع به اختلاس و... محدود مى كرد و چون با وجود ماده 18 قانون سابق، شروع به جرم در عمده جرايم مهم مانند قتل عمدى، جعل و تزوير، آدم ربايى، تخريب اموال و اسناد دولتى و امثال آن، به علت عدم تصريح در قوانين قابل مجازات نبود، بعضى از حقوق دانان براى رفع اين نقيصه، پيشنهاد حذف ماده 18 را مطرح كردند.

با توجه به اشكالات قانون سابق و تغيير در قانون جديد، كه علاوه بر تغيير تعريف شروع به جرم، شامل حذف جزء دوم ماده 15 در مورد تأديب و نيز حذف ماده 18 در مورد لزوم تصريح شروع به جرم در قانون مى باشد، اكنون بايد ديد منظور از "جرم بودن اقدامات انجام گرفته" در قانون فعلى چيست؟ براى پاسخ به اين سؤال، احتمالات زير قابل بررسى است:

1. اقدامات انجام گرفته فى نفسه جرم مستقلى باشد: در اين صورت به تصريح ماده 41 قانون جديد، مرتكب به مجازات همان جرم محكوم خواهد شد. در مثال شروع به قتل عمدى با اسلحه جنگى غيرمجاز، فقط موضوع تهيه و نگه دارى اسلحه جنگى غيرمجاز قابل مجازات است و ساير عمليات اجرايى جرم منظور، به علت فقدان نص قانونى، بدون مجازات خواهد بود. بدون وجود اين ماده قانونى نيز عمل ارتكابى "تهيه و نگه دارى اسلحه غيرمجاز" مطابق قانون قابل مجازات است. بنابراين، در چنين فرضى، مقنّن نه تنها عمليات اجرايى جرم منظور را در مفهوم شروع به جرم مجازات نمى كند، بلكه به موجب تبصره 2 ماده 41 قانون جديد، در صورت ترك ارادى عمل، دادگاه را مكلّف به اعمال تخفيف نسبت به مجازات جرم غيرمنظور و مستقل مرتكب (تهيه و نگه دارى اسلحه غيرمجاز) مى كند و در صورت جرم نبودن اقدامات انجام گرفته (در مثال شروع به قتل عمدى با چاقو) مرتكب به علت اين كه نه عمل وى متضمن جرم مستقلى است و نه در مفهوم شروع به جرم قابل مجازات است، به طور كلى مجازات نخواهد شد. چون دراين فرض، مقنّن با توجه به نص ماده 41 فقط جرم مستقل را مجازات مى كند و شروع به جرم در مفهوم اصطلاحى خود از بين رفته است. زيرا ماده 15 قانون سابق تصريح مى كرد: «چنانچه عمليات و اقداماتى كه شروع به اجراى آن كرده جرم باشد، محكوم به مجازات همان جرم مى شود و الا تأديب خواهد شد.» يعنى ماده مذكور علاوه بر اشكال ماده 18 آن قانون كه موارد "والاّ تأديب خواهد شد" را محدود به مصاديق تصريحى مى كرد، در واقع داراى دو جزء بود: جرم مستقل و شروع به جرم. ولى مقنن در قانون جديد، با حذف عبارت "والّا تأديب خواهد شد" مفهوم شروع به جرم را از بين برده و از طرفى، جرم مستقل نيز بدون وجود ماده 41 قانون جديد قابل مجازات است. براساس اين تحليل، بعضى از حقوق دانان جزا معتقدند براى اين كه شروع به جرم قابل مجازات باشد، بايد در كليات قانون، مفهوم آن مورد قبول قانون گذار باشد تا مفهوم بر مصداق بار شود و چون مقنّن در سال 1370 مفهوم شروع به جرم را از بين برده و وجود مصداق بدون مفهوم نيز امكان پذير نيست، لذا مصاديق شروع به جرم در قوانين متفرقه نيز قابل مجازات نمى باشد.21 با توجه به نص ماده 41، اين نظر دقيق تر به نظر مى رسد و قبول چنين برداشتى داراى نتايج زير خواهد بود:

اولاً، معدود مصاديق قبلى شروع به جرم از قبيل شروع به سرقت، شروع به كلاهبردارى، ارتشاء و اختلاس و... اگر اقدامات اجرايى آن متضمن جرم مستقلى نباشد، از تاريخ اجراى قانون جديد (26/10/1370) قابل مجازات نيست. مثلاً در شروع به جيب برى، چون اقدام انجام گرفته سرقت نبوده و متضمن جرم ديگرى نيز نمى باشد، غيرقابل مجازات است. ولى در شروع به سرقت از منزل غير، كه مستلزم ورود به عنف و بدون اجازه صاحب خانه بوده قابل مجازات است. ثانياً، بر اين اساس مفهوم شروع به جرم اصطلاحى وجود ندارد و فقط جرم مستقل است كه قابل مجازات است، موارد جرم عقيم و جرم محال نيز نه تحت مفاهيم خود و نه در قالب مفهوم اصطلاحى شروع به جرم قابل مجازات نخواهد بود. زيرا در اين گونه موارد، به علت اين كه اقدامات مجرمانه بى نتيجه بوده، اقدام بى نتيجه نيز در جرايم مقيد مانند قتل عمد، سقط جنين و غيره به لحاظ عدم حصول نتيجه مجرمانه در قوانين جزايى ايران قابل مجازات نمى باشد. ثالثاً، در چنين برداشتى، اعمال تبصره 2 ماده 41 قانون جديد مبنى بر تخفيف مجازات مرتكب شروع به جرم در صورت انصراف ارادى از تكميل جرم منظور، همان طور كه اشاره شد، نسبت به جرم غيرمنظور و مستقل وى مصداق پيدا مى كند. مثلاً در تيراندازى به قصد قتل با اسلحه جنگى غيرمجاز، جرم تهيه و نگه دارى اسلحه غيرمجاز مشمول تخفيف مجازات قرار مى گيرد.

2. اقدامات انجام گرفته متضمن مصاديق شروع به جرم باشد: بعضى از حقوق دانان براين باورند كه ماده 41 قانون جديد اين است كه ماده مزبور نه فقط شامل مواردى است كه عمل ارتكابى فى نفسه جرم مستقلى باشد، بلكه مصاديقى از شروع به جرم در قوانين متفرقه نيز همچنان به استناد ماده مزبور و ساير مواد جزئى قابل مجازات است; چون قانون گذار در آن موارد نفس عمل انجام شده را جرم مستقلى به شمار آورده است. بنابراين، در شروع به سرقت و يا شروع به كلاهبردارى و امثال آن عمل ارتكابى هرچند در مفهوم، شروع به جرم بوده ولى به علت مجرمانه بودن نفس عمل، موضوع قابل مجازات است.

پذيرش اين نظريه كه بيش تر مبتنى بر مصالح اجتماعى است، داراى پيامدهاى زير است:

الف. با حذف قيد "مدخليّت مانع خارجى غيرارادى در عدم وقوع جرم منظور" به نحو مذكور در ماده 15 قانون سابق و اطلاق عبارت "لكن جرم منظور واقع نشود" در ماده 41 قانون جديد به موارد ارادى و غيرارادى، مورد انصراف شروع به جرم در مصاديق قانونى آن قابل مجازات است. به عنوان مثال، اگر سارق پس از ورود به منزل غير و جمع آورى اثاثيه به علت پشيمانى و يا هر علت ديگر از ارتكاب جرم منصرف و خود را در اختيار پليس قرار دهد، برخلاف ماده 17 قانون سابق كه مقرّر مى داشت هرگاه كسى شروع به جنايتى كرده و به ميل خود آن را ترك كند، از جهت جرم منظور، مجازات نخواهد شد، ولى براساس، تبصره 2 ماده 41 قانون جديد با برخوردارى از تخفيف مجازات، به عنوان شروع به جرم سرقت، درقانون جديدقابل مجازات است.بنابراين، مفاد قانون جديد از اين جهت با قانون سابق تفاوت دارد.

ب. موارد جرم عقيم و جرم محال، با توجه به مفاهيم آن و اطلاق عبارت "لكن جرم منظور واقع نشود" مشمول مفهوم كلى عبارت مزبور رار گرفته و از جهت قابل مجازات بودن، صرفاً در مصاديق مصرّحه شروع به جرم اصطلاحى در قوانين جزايى در قالب اين تعريف كلى قابل مجازات خواهد بود. به عبارت ديگر، مطابق اين نظر، چون مفهوم مطلق "لكن جرم منظور واقع نشود" اعم است از ترك ارادى و غير ارادى جرم منظور و در ترك غيرارادى نيز اين مفهوم شامل مواردى است كه يا در وقوع جرم غيرممكن بوده (= جرم محال) و يا وقوع آن ممكن ولى به علت عوامل شخصى مانند عدم مهارت مرتكب، جرم واقع نشده (= جرم عقيم)، لذا مرتكبين جرايم محال و عقيم با توجه به تعريف كلّى و تغيير در اركان متشكله شروع به جرم اصطلاحى در قانون جديد فقط در مصاديق مصرّحه شروع به جرم در قوانين جزايى، قابل مجازات خواهند بود. به عنوان مثال، براساس اين برداشت، شروع به سرقت موضوع ماده 109 قانون تعزيرات شامل مجازات كليه مواردى است كه شخص به قصد سرقت شروع به عمليات اجرايى نمايد، اما جرم موردنظر واقع نشود. عدم وقوع جرم، هم شامل مواردى است كه جرم منظور با توجه به مفهوم شروع به جرم اصطلاحى، يعنى به واسطه دخالت مانع خارجى غيرارادى همچون پليس، واقع نمى شود و هم شامل مواردى است كه وقوع جرم غيرممكن و محال بوده مانند سرقت از جيب خالى. هرچند ممكن است اين نظريه از جهت حفظ مصالح اجتماعى قابل توجيه باشد و بتوان گفت مقنّن خواسته است در قانون جديد موارد ترك ارادى شروع به جرم و جرايم عقيم و محال را نيز قابل مجازات بداند و برخى از حقوق دانان جزا نيز با توجه به مصالح جامعه و ضرورت دفاع در مقابل خطرات مرتكبين جرم عقيم و محال، لزوم مجازات مرتكبين آن را با توجه به مقرّرات ماده 41 قانون جديد مورد تأكيد قرار داده اند22، اما اين برداشت ها بنا به دلايل زير مردود است:

اولاً، علاوه بر اين كه شروع به جرم در ماده 41 قانون جديد، مفهوم اصطلاحى خود را از دست داده است، ماده تصريح مى كند كه چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد، مرتكب محكوم به مجازات همان جرم مى شود و در صورتى كه اقدامات مزبور جرم نباشد، مرتكب مجازاتى نخواهد داشت. در عين حال، بايد خاطرنشان كرد كه منظور از جرم عبارت است از جرم مستقل و تام كه صورت پذيرفته باشد و منظور از شروع به جرم، در مرحله اى قبل از خود جرم، يعنى جرم ناقص قرار دارد. بنابراين، اصطلاح و مفهوم "شروع به جرم" منطقاً منصرف از خود جرم تام است و اصولاً واژه جرم در عبارت «... اقدامات انجام گرفته جرم باشد»، نبايد مفهوم شروع به جرم را در بر گيرد.

ثانياً، تنها با تفسير ماده به نفع مصالح اجتماعى، نمى توان نقص و نارسايى آن را برطرف كرد، به خصوص كه اين تفسير مخالف نص صريح ماده و اصل تفسير مضيق قوانين جزايى و به ضرر مرتكب است و از سوى ديگر، چنين برداشتى موجب مى شود كه با تفسير موسع و قابل مجازات دانستن شروع به جرم در مصاديق مصرّحه تحت عنوان "جرم بودن اقدامات انجام گرفته" دامنه شمول مفهوم آن را به مورد انصراف ارادى شروع به جرم و نيز اقداماتى كه متضمّن مفاهيم جرم عقيم و جرم محال بوده توسعه دهيم.

ثالثاً، اين دو اقدام مجرمانه بى نتيجه، يعنى جرم عقيم و جرم محال، از نظر مفهومى، على رغم شباهت با شروع به جرم، با آن فرق دارد: در شروع به جرم، اقدامات فاعل در مسير انجام جرم كامل متوقف مى شود، در حالى كه در جرم محال و جرم عقيم، فاعل مسير را طى كرده با اين تفاوت كه در جرم محال، مقصود فاعل اساساً قابل تحقق نبوده و در جرم عقيم به دليل عدم مهارت وى و يا عوامل ديگر رخ نداده است.

نتيجه گيرى
در قوانين موضوعه فعلى ايران، نه تنها شروع به جرم غير از چند مصداق مصرّحه در عمده جرايم عليه امنيّت و آسايش عمومى، قابل مجازات شناخته نشده، بلكه مجازات مرتكبين جرم محال و جرم عقيم نيز در جرايم مهمى مثل قتل عمد و... با وجود طى مسير مجرمانه از سوى مرتكب، به لحاظ اين كه نتيجه مجرمانه تحقق نمى يابد اساساً غيرممكن است. از نظر عدالت اجرايى نيز چگونه قابل توجيه است كه با توجه به غيرقابل مجازات بودن چنين موارد مهمى با وجود نيّت پليد و حالت خطرناك مرتكب آن و امكان تجرّى وى و تضرّر مسلم جامعه، صرفاً با برداشت و تفسير نادرست از ماده 41 قانون جديد، مجازات معدود مصاديق شروع به جرم را به موارد جرم محال و جرم عقيم آن مصاديق نيز تسرّى داده و مثلاً با قابل مجازات دانستن شروع به سرقت از جيب خالى، اين خلأ عمده قانونى را در مقررات فعلى ناديده بگيريم. به هر حال، به نظر مى رسد ماده 41 دست كم در برخى از جرايم مانند قتل عمد، سرقت و... نيازمند اصلاح باشد. بنابراين از بررسى كليات مربوط به شروع به جرم، جرم عقيم و جرم محال و مقررات موضوعه در قانون مجازات اسلامى برمى آيد كه ماده 41 قانون مزبور نه تنها نقص و ايرادات مواد 15 الى 18 قانون مجازات اسلامى مصوب سال 1361 درباره بدون مجازات بودن شروع به جرم در بسيارى از جرايم بر عليه مصالح جامعه و نظم عمومى را مرتفع نكرده بلكه با حذف موضوع عدم مدخليت اراده فاعل، در واقع نشدن جرم منظور ـ به عنوان شرط اساسى و پيشين شروع به جرم اصطلاحى ـ و نيز حذف عبارت ـ والاّ تأديب خواهد شد ـ ماده 15 قانون سابق و تأكيد صرف به امكان مجازات مرتكب شروع به جرم در صورت ـ جرم بودن اقدامات انجام گرفته ـ ماهيت شروع به جرم و اركان متشكله آن را با وجود سال ها سابقه موضوعيت در قوانين داخلى و رويه هاى قضايى ناديده گرفته است، به طورى كه با تعريف نادرست از شروع به جرم و از بين بردن مفهوم آن، مجازات چند مصداق موجود آن را نيز دچار اشكال ساخته است. اگرچه در رويه فعلى محاكم عملاً فارغ از مقررات ماده 41 قانون جديد، شروع به جرم را فقط در چند مصداق قانونى مانند شروع به سرقت، شروع به كلاهبردارى و... با ملحوظ دانستن تعريف و مفهوم سابق آن، قابل مجازات مى دانند، ولى واقعيت امر اين است كه مجازات چند مصداق نيز با توجه به دگرگونى اركان متشكله شروع به جرم و تعريف ناصحيح از نظر قانونى و موازين اصولى قابل توجيه نيست.

نقص و خلأ قانون جديد در مورد مقررات شروع به جرم و بدون مجازات ماندن اقدامات مجرمانه خطرناك مهم در مفهوم شروع به جرم اصطلاحى و جرايم عقيم و محال، مانند شروع به قتل عمدى، آدم ربايى، جعل و تزوير و امثال آن، زمانى كاملاً مشهود است كه مقنّن با وجود تعيين مجازات براى مواردى كه در قانون سابق مسكوت بودند، مانند معاونت در قتل عمدى و يا مجازات مرتكب قتل عمد، على رغم گذشت شاكى به علت اخلال در نظم جامعه و يا بيم تجرّى موضوع مواد 207 و 208 قانون23 مجازات اسلامى 1370، و يا موارد مشابه، از اين موضوع مهم حقوق جزا غفلت كرده است. به طورى كه مى توان گفت: با از بين رفتن مفهوم اصطلاحى شروع به جرم و تأكيد بر مجازات مرتكب آن به شرط "جرم بودن" اقدامات وى كه بدون نياز به وجود ماده 41 قانون جديد نيز، جرم خود قابل مجازات است، از «شروع به جرم» فقط عنوان در سه فصل قانون باقى مانده است.